Plantejament
A l’ Ajuntament, es detecta una abundant absència laboral per personal que està situació de baixa laboral. L’alcalde vol licitar un contracte per contractar una empresa de detectius, per fer un seguiment d’aquestes persones i obrar en conseqüència dels resultats.
Consideren que procedeix adoptar aquesta mesura? Així mateix, quin seria el procediment a seguir per a tal licitació, així com quins són els detalls que caldria tenir en compte i el procediment a seguir tant en la licitació com posteriorment?
Resposta
En primer lloc, l’article 28 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic -LCSP 2017- indica que:
“1. Les entitats del sector públic no podran celebrar altres contractes que aquells que siguin necessaris per al compliment i realització dels seus fins institucionals. A tal efecte, la naturalesa i extensió de les necessitats que pretenen cobrir-se mitjançant el contracte projectat, així com la idoneïtat del seu objecte i contingut per satisfer-les, quan s’ adjudiqui per un procediment obert, restringit o negociat sense publicitat, han de ser determinades amb precisió, deixant-ne constància en la documentació preparatòria, abans d’ iniciar el procediment encaminat a la seva adjudicació”.
Per tant, si la contractació amb l’ empresa privada de detectius és necessària per al compliment i realització dels fins institucionals de l’ ajuntament i aquesta necessitat, juntament amb la idoneïtat de l’ objecte i contingut d’ aquesta contractació, es determina amb precisió en la documentació preparatòria, entenem que l’ ajuntament pot adoptar aquesta mesura.
Així, l’article 48 de la Llei 5/2014, de 4 d’abril, de Seguretat Privada regula els serveis d’investigació privada de la manera següent:
“1. Els serveis d’investigació privada, a càrrec de detectius privats, consistiran en la realització de les indagacions que resultin necessàries per a l’obtenció i aportació, per compte de tercers legitimats, d’informació i proves sobre conductes o fets privats relacionats amb els aspectes següents:
- a) Els relatius a l’ àmbit econòmic, laboral, mercantil, financer i, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que es desenvolupi en els domicilis o llocs reservats.
- b) L’ obtenció d’ informació tendent a garantir el normal desenvolupament de les activitats que tinguin lloc en fires, hotels, exposicions, espectacles, certàmens, convencions, grans superfícies comercials, locals públics de gran concurrència o àmbits anàlegs.
- c) La realització d’ esbrinaments i l’ obtenció d’ informació i proves relatives a delictes només perseguibles a instància de part per encàrrec dels subjectes legitimats en el procés penal.
- L’acceptació de l’encàrrec d’aquests serveis pels despatxos de detectius privats requerirà, en tot cas, l’acreditació, pel sol·licitant dels mateixos, de l’interès legítim al·legat, del que es deixarà constància en l’expedient de contractació i investigació que s’obri.
- En cap cas es podrà investigar la vida íntima de les persones que transcorri en els seus domicilis o altres llocs reservats, ni podran utilitzar-se en aquest tipus de serveis mitjans personals, materials o tècnics de tal forma que atempten contra el dret a l’honor, a la intimitat personal o familiar o a la pròpia imatge o al secret de les comunicacions o a la protecció de dades.
- En la prestació dels serveis d’investigació, els detectius privats no podran utilitzar o fer ús de mitjans, vehicles o distintius que puguin confondre’s amb els de les Forces i Cossos de Seguretat.
- En tot cas, els despatxos de detectius i els detectius privats encarregats de les investigacions vetllaran pels drets dels seus clients amb respecte als dels subjectes investigats.
- Els serveis de recerca privada s’executaran amb respecte als principis de raonabilitat, necessitat, idoneïtat i proporcionalitat”.
La utilització de detectius privats és usual en determinats àmbits, sobretot en el laboral.
Es considera que l’ocupador (en aquest cas l’ajuntament) està facultat per exercir un control de l’absentisme laboral dels seus empleats, per a això, en ocasions acudeix a la contractació de detectius privats per tal de comprovar que les faltes d’assistència a la feina estan veritablement justificades o no i, en aquest últim cas, obrir el corresponent expedient disciplinari.
En aquest sentit, la Sentència del TSJ de Madrid de 5 de novembre de 2010 (EDJ 2010/293112) assenyala que:
“D’ altra banda, la licitud de la prova de detectius en el marc laboral apareix expressament reconeguda pel TS en la seva Sentència de 19 de juliol de 1989. I aquesta Sala Social del TSJ de Madrid en la seva sentència de 27 d’octubre de 2003 té dit, resolent precisament un recurs en el qual es denunciava, igual que s’esdevé en el cas present, infracció del que disposa l’article 18.1 de la Constitució Espanyola i de la Llei Orgànica 1/1982, de 5 de maig , de protecció civil del dret a l’honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge, que l’informe del detectiu privat no resulta incardinable en cap dels supòsits de fet admesos excepcionalment com a intromissions legítimes en aquests drets fonamentals a partir del que disposa l’article 8 de la Llei Orgànica 1/1982 de 5 de maig , ja que, el testimoni de detectius contractats per controlar l’activitat desenvolupada per un treballador no és, en principi, i llevat que es valgués de mètodes no legítims per obtenir la informació, mitjà de prova que vulneri el dret a la intimitat de les persones”.
Per tant, respecte al procediment a seguir per a la seva licitació, entenem que ens trobem davant d’un contracte de serveis previst en l’article 17 LCSP 2017, no existint especialitats respecte a la seva licitació ni posteriorment.
Per tant, seguint l’art.131.2 i 3 LCSP 2017:
“2. L’adjudicació es realitzarà, ordinàriament utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació basats en el principi de millor relació qualitat-preu, i utilitzant el procediment obert o el procediment restringit, llevat dels contractes de concessió de serveis especials de l’Annex IV, que s’adjudicaran mitjançant aquest últim procediment.
En els supòsits de l’ article 168 es podrà seguir el procediment negociat sense publicitat; en els casos previstos en l’ article 167 podrà recórrer-se al diàleg competitiu o a la licitació amb negociació, i en els indicats en l’ article 177 podrà emprar-se el procediment d’ associació per a la innovació.
- Els contractes menors podran adjudicar-se directament a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que compti amb l’habilitació professional necessària per realitzar la prestació, complint amb les normes establertes a l’article 118″.
És a dir, es podria seguir un procediment obert previst a l’article 156 LCSP 2017 o el procediment obert simplificat, en atenció a la seva quantia, segons el que preveu l’article 159 LCSP 2017. O, fins i tot, si es donen els requisits previstos a l’ art 118 de la LCSP, podria realitzar-se a través d’ un contracte menor. Aquest tipus de contractes únicament estan pensats per a contractes que no són recurrents, és a dir, no han d’ atendre despeses de caràcter repetitives.
Igualment, la Junta Consultiva de Contractació Administrativa d’Aragó en el seu informe nº 3/2018, del 13 de febrer (EDD 2018/15219), considera que es pot presumir que l’objectiu de la nova regulació dels contractes menors és:
“prevenir la seva utilització per a la cobertura de necessitats periòdiques o recurrents, que podrien satisfer-se mitjançant altres procediments de contractació si la necessària planificació fos adequada. Això està en línia amb els pronunciaments de diversos òrgans consultius o de control extern que, com el Tribunal de Comptes en el seu informe núm. 1151/2016, de 27 d’abril de 2016, de fiscalització de la contractació menor celebrada per l’Institut Nacional de la Seguretat Social, exercici 2013, recalca que no poden utilitzar-se els contractes menors per atendre necessitats periòdiques i previsibles. El caràcter recurrent de la necessitat es plasmarà en objectes dels contractes idèntics o almenys similars, per la qual cosa té ple sentit que els límits quantitatius per evitar aquest ús abusiu de la contractació menor s’ apliquin separadament per a cada tipus contractual”.
Així mateix, l’Informe 5/2018, de 15 de juny de 2018, de la Junta Superior de Contractació Administrativa de la Generalitat Valenciana (EDD 2018/105747), disposa que:
“En els casos anteriors de subministraments o serveis comuns, si ni tan sols s’anunciés la seva licitació en el perfil de contractant resultaria molt difícil justificar a partir d’ara i conforme al que disposa actualment a l’article 118.3 de la LCSP (EDL 2017/226876), que no s’està alterant l’objecte del contracte i, sobretot, que no s’està fent amb la intenció d’evitar l’aplicació de les regles generals de contractació, entre altres coses, perquè es tracta de serveis i subministraments per a actuacions que es repeteixen cada exercici pressupostari (casos 1, 2 i 5), fins i tot dins d’un mateix exercici (cas 3), i per a les quals existeix la decisió o la intenció de repetir-les anualment, almenys dins d’una legislatura. Per tant, no sembla que existeixi cap impediment ni circumstància excepcional o imprevista que impedeixi que, periòdicament i amb la suficient antelació, es programin i treguin a licitació pública, fins i tot per lots si s’ estima convenient, els serveis o subministraments a què es refereix la consulta, amb un termini de durada que pot abastar més d’ un exercici o ser prorrogable si així es considera convenient”.
Conclusions
1a. L’ ajuntament pot realitzar els contractes que siguin necessaris per al compliment i realització dels seus fins institucionals, havent d’ establir en la documentació preparatòria la seva necessitat, idoneïtat de l’ objecte i contingut.
2a. Per tant, en cas que sigui necessari, pot licitar un contracte per contractar una empresa de detectius com a conseqüència del gran absentisme laboral.
3a. Per a això, no existeixen majors especialitats respecte al procediment de licitació ni posteriorment, se seguirà les disposicions previstes en la LCSP 2017.
4a. És a dir, amb caràcter general es pot seguir un procediment simplificat, així com la resta de procediments en atenció als requisits exigits per la LCSP 2017, podent utilitzar fins i tot un contracte menor, sempre que compleixi amb la quantia i no es tracti de necessitats recurrents o despeses de caràcter repetitius.
Font: El Dret Local