Plantejament
Estem immersos en el procés d’estabilització de diversos empleats d’aquest ajuntament, conforme a la Llei 20/2021. Tenim 7 places de netejadora que actualment estan a temps parcial i, encara que la majoria d’elles enllacen contractes de 6 mesos, l’ajuntament s’està plantejant externalitzar el servei de neteja mitjançant l’oportú contracte administratiu de prestació de serveis.
És possible fer això des del punt de vista del personal? En quina situació quedarien aquestes treballadores? Hem de publicar l’oferta d’estabilització incloent les places de netejadores? O, en estar pensant en l’externalització, és possible publicar l’OEP extraordinària sense aquestes places?
S’hauria d’incloure el PCAP de la futura licitació l’obligació de subrogació d’aquestes treballadores? Estaria obligada a subrogar a les treballadores la futura empresa adjudicatària del servei de neteja?
Resposta
Si l’ajuntament pretén canviar la forma de gestió del servei, i externalitzar el servei de neteja mitjançant un contracte de serveis, en relació a la successió d’empresa i la subrogació de treballadors, en l’article 130 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic -LCSP 2017-, es recull únicament la informació a tenir en compte per al cas de subrogació en contractes de treball:
“1. Quan una norma legal un conveni col·lectiu o un acord de negociació col·lectiva d’eficàcia general, imposi a l’adjudicatari l’obligació de subrogar-se com a ocupador en determinades relacions laborals, els serveis dependents de l’òrgan de contractació hauran de facilitar als licitadors, en el propi plec, la informació sobre les condicions dels contractes dels treballadors als quals afecti la subrogació que resulti necessària per permetre una exacta avaluació dels costos laborals que implica aquesta mesura, havent de fer constar igualment que aquesta informació es facilita en compliment del que preveu aquest article.
A aquests efectes, l’ empresa que vingués efectuant la prestació objecte del contracte a adjudicar i que tingui la condició d’ ocupadora dels treballadors afectats estarà obligada a proporcionar la referida informació a l’ òrgan de contractació, a requeriment d’ aquest. Com a part d’ aquesta informació en tot cas s’ hauran d’ aportar els llistats del personal objecte de subrogació, indicant-se: el conveni col.lectiu d’ aplicació i els detalls de categoria, tipus de contracte, jornada, data d’ antiguitat, venciment del contracte, salari brut anual de cada treballador, així com tots els pactes en vigor aplicables als treballadors als quals afecti la subrogació. L’ Administració comunicarà al nou empresari la informació que li hagués estat facilitada per l’ anterior contractista.”
Per la seva banda, l’article 44 del RDLeg 2/2015, de 23 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors -ET/15-, regula la successió d’empreses, assenyalant que:
“El canvi de titularitat d’ una empresa, d’ un centre de treball o d’ una unitat productiva autònoma no extingirà per si mateix la relació laboral, quedant el nou empresari subrogat en els drets i obligacions laborals i de Seguretat Social de l’ anterior, incloent els compromisos de pensions, en els termes previstos en la seva normativa específica, i, en general, totes les obligacions que en matèria de protecció social complementària hagués adquirit el cedent.”
L’article 130 LCSP 2017 es limita a establir l’obligació d’informació sobre la matèria, però no en conté una regulació.
Això és lògic, atès que l’ obligació de subrogació dels treballadors no té el seu origen en els documents contractuals administratius, ja que aquests estableixen els drets i obligacions que deriven de la relació contractual per a les parts, però, lògicament, no poden contenir estipulacions que afectin els drets i obligacions de tercers, com són en aquest cas els treballadors afectes al servei objecte del contracte.
L’obligació de subrogar-se en les relacions laborals derivades de l’execució d’un contracte no deriva del contracte subscrit entre Administració i adjudicatari, sinó de les normes laborals i/o dels convenis col·lectius que es trobin vigents en el sector d’activitat laboral de què es tracti.
Davant d’un supòsit d’externalització d’un servei, l’aplicació a aquests supòsits de l’article 44 ET/15 és plena si es donen les condicions legals, havent de produir-se la subrogació del personal que venia prestant aquestes tasques passant de la plantilla municipal a la de l’empresa privada. Per a tal efecte s’ ha de produir la substitució d’ un empresari per un altre i que s’ hagi transmès una entitat econòmica organitzada de forma estable, és a dir, que s’ hagi produït la transmissió d’ un conjunt organitzat de persones i elements que permet l’ exercici d’ una activitat econòmica que persegueix un objectiu propi.
Cal que es donin aquestes circumstàncies exigides en l’article 44 ET/15, però no per imposició del plec de clàusules administratives particulars -PCAP- que regeixi l’adjudicació del contracte de servei.
D’altra banda, i des de la perspectiva de la Llei 20/2021, de 28 de desembre, de mesures urgents per a la reducció de la temporalitat en l’ocupació pública, cal assenyalar que el seu art.
“Les ofertes d’ ocupació que articulin els processos d’ estabilització contemplats a l’ apartat 1, així com el nou procés d’ estabilització, s’ hauran d’ aprovar i publicar en els respectius diaris oficials abans de l’ 1 de juny de 2022 i seran coordinats per les Administracions Públiques competents.
La publicació de les convocatòries dels processos selectius per a la cobertura de les places incloses en les ofertes d’ ocupació pública s’ haurà de produir abans del 31 de desembre de 2022.
La resolució d’aquests processos selectius haurà de finalitzar abans del 31 de desembre de 2024.”
Del que resulta que l’aprovació de l’oferta d’ocupació pública d’estabilització s’havia d’aprovar i publicar en el respectiu diari oficial abans del passat 1 de juny de 2022.
Es pregunta en la consulta si s’ ha de publicar aquesta oferta d’ estabilització en el present supòsit incloent les places de netejadores, o bé en estar pensant en l’ externalització, podria publicar-se l’ esmentada oferta extraordinària sense tals places. No obstant això, l’oferta d’ocupació pública d’estabilització la va haver d’aprovar i publicar l’entitat local consultants abans del passat 1 de juny de 2022, data límit establerta en l’article 2.2 de la Llei 20/2021, i no pot, entrat ja el mes de juny, publicar aquesta oferta (incloent-hi o no aquestes places).
Al nostre judici, si les places reunien els requisits de l’ art. 2.1 de l’ esmentada Llei, i no havent-se adoptat cap resolució encara sobre l’ externalització del servei, amb la qual cosa aquest seguia prestant-se directament per l’ entitat local, no podria negar-se el caràcter estructural de les mateixes, i s’ haurien d’ haver inclòs en l’ oferta d’ ocupació pública d’ estabilització. Tot i que, com assenyalem, en aquest moment no es pot plantejar la possibilitat o no de la seva inclusió, superada aquella data, i deduïm per tant que de fet no han estat incloses.
Conclusions
1a. El PCAP no ha d’ establir la subrogació dels treballadors adscrits al servei per l’ empresa adjudicatària de la concessió del servei, sinó que la subrogació derivarà de l’ aplicació de la normativa legal o convencional aplicable pròpia de l’ àmbit laboral.
Es produirà la subrogació del personal que venia prestant aquestes tasques passant de la plantilla municipal a la de l’ empresa contractista del servei si es produeix efectivament la substitució d’ un empresari per un altre i es transmet una entitat econòmica organitzada de forma estable, és a dir, que s’ hagi produït la transmissió d’ un conjunt organitzat de persones i elements que permet l’ exercici d’ una activitat econòmica que persegueix un objectiu propi.
2a. L’oferta d’ocupació pública d’estabilització la va haver d’aprovar i publicar l’entitat local consultant abans del passat 1 de juny de 2022, data límit establerta en l’article 2.2 de la Llei 20/2021. Amb el que en l’actualitat no cal que publiqui aquesta oferta, incloent o no aquestes places.
Al nostre judici, si les places reunien els requisits de l’ art. 2.1 de l’ esmentada Llei, i no havent-se adoptat cap resolució encara sobre l’ externalització del servei, no podria negar-se el caràcter estructural de les mateixes, i s’ haurien d’ haver inclòs en l’ oferta d’ ocupació pública d’ estabilització. Tot i que, superada ja la data d’1 de juny de 2022, no es pot plantejar la possibilitat o no de la seva inclusió, i deduïm per tant que de fet no han estat incloses.
Font: El Dret Local
