Plantejament
Es formula consulta jurídica en relació amb la futura licitació de la concessió del servei de bar-cafeteria de la llar del pensionista d’ aquest municipi, per tal de garantir l’ adequada configuració jurídica i econòmica del contracte conforme a la normativa de contractació del sector públic i a la normativa tributària aplicable.
El municipi compta amb una població inferior a 5.000 habitants, circumstància que condiciona la viabilitat econòmica de l’ explotació del servei. Per això, es preveu que, a més dels ingressos derivats de la pròpia explotació del bar-cafeteria per part del concessionari, l’ ajuntament realitzi una aportació econòmica fixa mensual a l’ adjudicatari, amb l’ objectiu d’ assegurar la sostenibilitat del servei.
A la vista de l’ anterior, es plantegen les qüestions següents:
1a. En el marc d’un contracte de concessió de serveis, i tenint en compte el principi de risc operacional del concessionari, ¿resulta jurídicament admissible establir una aportació econòmica fixa mensual a favor del concessionari per part de l’ajuntament per garantir la viabilitat del servei?
2a. En cas de considerar-se conforme a dret aquesta aportació, ¿tindria la mateixa la consideració d’operació subjecta a l’impost sobre el valor afegit (IVA)?
3a. Per al supòsit que l’ aportació municipal estigués subjecta a IVA, quin seria el tipus impositiu aplicable a l’ esmentada operació, atenent la seva naturalesa i la normativa vigent?
4a. Es demana, en la mesura del possible, que l’ anàlisi inclogui referència a la legislació aplicable, doctrina administrativa i, si s’ escau, jurisprudència rellevant, per tal de fonamentar adequadament la decisió administrativa.
Resposta
L’article 15 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic -LCSP 2017-, defineix el contracte de concessió de serveis com:
“(…) aquell en virtut del qual un o diversos poders adjudicadors encomanen a títol onerós a una o diverses persones, naturals o jurídiques, la gestió d’ un servei la prestació del qual sigui de la seva titularitat o competència, i la contrapartida del qual vingui constituïda bé pel dret a explotar els serveis objecte del contracte o bé per aquest dret acompanyat del de percebre un preu.
- El dret d’explotació dels serveis implicarà la transferència al concessionari del risc operacional, en els termes assenyalats en l’apartat quart de l’article anterior.»
L’ element que distingeix la concessió de serveis d’ un contracte de serveis ordinari no és la forma de pagament, sinó la transferència del risc operacional. Aquesta transferència implica que el concessionari assumeix la incertesa que, en condicions normals d’ explotació, no tingui garantida la recuperació de les inversions realitzades ni dels costos en què hagués incorregut. El risc operacional es pot manifestar com un risc de demanda, derivat de la variabilitat en el nombre d’ usuaris, o com un risc de subministrament o d’ oferta, relatiu a la capacitat del contractista per a prestar el servei malgrat les fluctuacions en els costos operatius.
Per tant, per entendre que ens trobem davant d’ una autèntica concessió de serveis, el contractista ha d’ estar exposat a les vicissituds del mercat. Això significa que, si el bar de la llar del pensionista no té clients suficients, el concessionari ha d’incórrer en pèrdues, o almenys no tenir garantit un benefici industrial aliè a la seva gestió. No obstant això, l’ assumpció d’ aquest risc no és absoluta ni incompatible amb el suport financer públic en sectors on la rendibilitat social prima sobre l’ econòmica.
La primera qüestió planteja la legalitat d’ establir una aportació econòmica fixa mensual a favor del concessionari per part de l’ ajuntament. L’article 289 LCSP 2017 reconeix la possibilitat que el concessionari rebi pagaments directes de l’Administració, a més de les tarifes abonades pels usuaris. Aquesta retribució mixta és freqüent en serveis on l’Administració vol mantenir preus reduïts per a col·lectius vulnerables (com els pensionistes) o garantir l’obertura del servei en zones amb baixa densitat de demanda.
Aquesta aportació econòmica fixa, en forma d’ ajut a l’ explotació, és admissible sempre que respongui a una justificació tècnica i econòmica continguda en l’ estudi de viabilitat previ. L’ objectiu de l’ ajut no ha de ser eliminar el risc del negoci, sinó moderar-lo perquè la licitació sigui econòmicament atractiva per a possibles operadors. En cap cas s’ ha de garantir un benefici independent de l’ activitat, de manera que el concessionari ha de mantenir incentius per captar clients i optimitzar la seva gestió, ja que una part significativa de la seva remuneració final ha de continuar provenint dels ingressos generats per l’ explotació.
La segona qüestió versa sobre si l’ aportació municipal fixa mensual té la consideració d’ operació subjecta a l’ IVA. Tradicionalment, l’article 78 de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’Impost sobre el Valor Afegit -LIVA-, incloïa en la base imposable de l’impost aquelles subvencions que formaven part de la contraprestació de les operacions subjectes. No obstant això, després de l’adaptació a la sentència del TJUE de 27 de març de 2014 -assumpte C-151/13 Le Rayon d’Or-, el criteri s’ha tornat molt més restrictiu.
Perquè una subvenció estigui subjecta a IVA com a part de la contraprestació, l’ usuari del servei s’ ha de beneficiar d’ una reducció en el preu degut a la subvenció, havent de determinar-se l’ ajut o subvenció en funció del nombre d’ unitats venudes o serveis prestats, condicions que no es verifiquen en el cas plantejat. Consegüentment, la subvenció no tindria la consideració d’ operació subjecta a l’ IVA, per no constituir contraprestació dels serveis de bar prestats als usuaris.
Conclusions
1a. En els contractes de concessió de serveis és jurídicament admissible preveure una aportació econòmica fixa per part de l’Ajuntament, sempre que no desnaturalitzi el principi de risc operacional (arts. 15 i 14.4 LCSP 2017). Aquesta aportació s’ ha de configurar com un mecanisme d’ equilibri econòmic o suport a l’ explotació, degudament justificat en l’ estudi de viabilitat, sense garantir la recuperació íntegra de costos ni un benefici assegurat, de manera que el concessionari continuï assumint una exposició real a les condicions del mercat.
2a L’ aportació econòmica municipal no té, amb caràcter general, la consideració d’ operació subjecta a l’ IVA quan no constitueix contraprestació directa d’ un servei individualitzat a favor de l’ Ajuntament ni està vinculada al preu dels serveis prestats als usuaris. Conforme a l’article 78 LIVA i a la sentència del TJUE de 27 de març de 2014 -assumpte C-151/13 Le Rayon d’Or-, només les subvencions directament vinculades al preu formen part de la base imposable, la qual cosa no concorre en un ajut fix a l’explotació com la descrita.
Font: El Dret Local
