Plantejament
Actualment el servei de neteja de dependències municipals i altres edificis de titularitat municipal es ve executant a través de borsa de treball, a excepció d’ una netejadora fixa discontínua el conveni d’ aplicació de la qual és el de neteja d’ edificis i locals de Las Palmas.
La qüestió que aquí ens plantegem és que, la intenció del grup de govern és procedir a la licitació d’un contracte de serveis per a la neteja de dependències municipals i altres edificis de titularitat municipal i atès que actualment té una treballadora fixa discontínua:
¿Obligatòriament s’ha de subrogar la treballadora fixa discontínua si el conveni ho estableix o bé, en aplicació del criteri de la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat (112/18) es pot donar la coexistència de la gestió directa i indirecta de serveis per raons de carència de mitjans suficients per prestar-lo en la seva integritat i no procedir a la subrogació de l’empleada municipal?
Resposta
L’article 130 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic -LCSP 2017- regula els requisits d’informació que l’administració ha d’atendre a l’hora de procedir a la licitació de contractes en els quals existeixi aquesta obligació legal, afirmant expressament en el seu punt primer:
“1. Quan una norma legal un conveni col·lectiu o un acord de negociació col·lectiva d’eficàcia general, imposi a l’adjudicatari l’obligació de subrogar-se com a ocupador en determinades relacions laborals, els serveis dependents de l’òrgan de contractació hauran de facilitar als licitadors, en el propi plec, la informació sobre les condicions dels contractes dels treballadors als quals afecti la subrogació que resulti necessària per permetre una exacta avaluació dels costos laborals que implica aquesta mesura, havent de fer constar igualment que aquesta informació es facilita en compliment del que preveu aquest article.
A aquests efectes, l’ empresa que vingués efectuant la prestació objecte del contracte a adjudicar i que tingui la condició d’ ocupadora dels treballadors afectats estarà obligada a proporcionar la referida informació a l’ òrgan de contractació, a requeriment d’ aquest. Com a part d’ aquesta informació en tot cas s’ hauran d’ aportar els llistats del personal objecte de subrogació, indicant-se: el conveni col. lectiu d’ aplicació i els detalls de categoria, tipus de contracte, jornada, data d’ antiguitat, venciment del contracte, salari brut anual de cada treballador, així com tots els pactes en vigor aplicables als treballadors als quals afecti la subrogació. L’ Administració comunicarà al nou empresari la informació que li hagués estat facilitada per l’ anterior contractista”.
Aquesta afirmació legal té el seu precedent legislatiu en la regulació que es conté en l’article 44 de l’actual RDLeg 2/2015, de 23 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors -ET/15-, pel qual el canvi de titularitat d’una empresa, d’un centre de treball o d’una unitat productiva autònoma no extingirà per si mateix les relacions laborals existents, quedant el nou empresari subrogat en els drets i obligacions laborals i de Seguretat Social de l’ anterior.
A l’ efecte del que preveu aquest article, es considera que hi ha successió d’ empresa quan la transmissió afecti una entitat econòmica que mantingui la seva identitat, entesa com un conjunt de mitjans organitzats per tal de dur a terme una activitat econòmica, essencial o accessòria.
D’acord amb aquesta normativa, com s’analitza en la consulta “Pot una entitat local triar el personal afectat per una subrogació empresarial?”(EDE 2023/597647), es pot afirmar que, si la subrogació del personal adscrit al servei és obligatòria, s’ha d’entendre com una opció per a l’empresa sortint, que pot decidir mantenir el contracte amb els empleats adscrivint-los a un altre servei o centre de treball, evitant d’aquesta manera la seva transmissió a un tercer, sempre que amb aquesta mesura no es limiti o restringeixi de forma indeguda els drets laborals de la persona o persones afectades per aquesta mesura. Al contrari, l’ assumpció dels treballadors subrogats no és una opció per a l’ empresa que entra a prestar el servei, ja que en cas de no complir amb aquesta obligació podrà ser demandada per acomiadament improcedent pel treballador afectat.
Segons una interpretació racional d’ aquesta imposició legal, el seu sentit és evitar que l’ ocupador, tant sigui una administració com un empresari privat, pugui justificar la finalització de la relació laboral amb una persona que presta un determinat servei, per haver finalitzat el desenvolupament d’ aquesta activitat, motiu pel qual la normativa pretén vincular els treballadors amb el propi servei al qual es troben adscrits, de manera que tinguin dret a seguir mantenint la seva relació laboral amb l’ empresari que assumeixi la seva execució.
Per tant, hem d’ entendre que, si l’ administració estima que un empleat o empleada mantingui la seva relació laboral de forma directa, assumint altres tasques o funcions, podria determinar la seva exclusió del procés de subrogació, sempre que, és clar, aquesta mesura es realitzi amb la conformitat d’ aquesta persona i sense que amb això se li generi cap perjudici en la seva relació laboral amb l’ entitat.
Però fins i tot, podem arribar a estimar procedent que l’ administració exclogui aquestes persones del procés de subrogació, tot i mantenint les seves tasques o funcions actuals, sempre que quedi perfectament delimitada la part de la prestació que queda mitjançant gestió directa de la que, a través del corresponent procediment de licitació, passi a ser executada per un tercer. Aquesta possibilitat s’estima viable jurídicament conforme a la interpretació sostinguda per la junta consultiva de contractació pública de l’estat, en el seu Informe 112/2018, de 15 de juliol de 2019 (EDD 2019/26031), en la qual s’afirma expressament:
“És evident que si l’ Administració pot acudir a la gestió directa dels serveis aquesta ha de ser la forma que triï. Per això ha d’ incloure un informe sobre la manca de mitjans suficients per fer front a la prestació d’ un determinat servei de la seva competència, obrint-se llavors la possibilitat de gestió indirecta a través d’ un contracte públic.
De la mateixa manera és perfectament possible que un determinat servei que venia prestant l’ Administració vegi estesa la seva importància quantitativa o qualitativa i que a través dels mitjans amb què compta l’ Administració ja no sigui possible prestar la part afegida. En aquest cas no hi ha dubte que, amb la justificació prèvia del compliment dels requisits legals, l’ Administració esmentada pot acudir a la tècnica del contracte públic per tal de no defraudar les necessitats d’ interès públic que el servei satisfà. Això pot suposar, com passa en el cas descrit en la consulta, que concorrin dos sistemes de prestació del servei diferents (directe i indirecte) sobre serveis similars o pròxims, sempre que això estigui justificat atenent les capacitats i mitjans de l’Administració contractant, supòsit en el qual no existiria cap obstacle jurídic per a la seva admissió”.
En definitiva, hem de respondre a la consulta plantejada afirmant la capacitat de l’ administració d’ excloure del procés de licitació la treballadora a la qual es fa referència, evitant d’ aquesta manera que s’ integri mitjançant un procés de subrogació en l’ empresa que resulti adjudicatària del contracte, mantenint les seves condicions laborals actuals. En tot cas, aquesta mesura no pot perjudicar els seus drets laborals adquirits fins a la data, requerint que es deslliguin de forma concreta les funcions o els àmbits en els quals desenvoluparà la seva activitat, diferenciant els mateixos dels atribuïts expressament a l’ empresa adjudicatària del contracte de neteja d’ edificis públics.
Conclusions
1a. Conforme al que determina la normativa vigent, tant sobre contractació pública com en matèria laboral, quan així ho disposi una norma o un conveni laboral aplicable, es produirà la subrogació dels treballadors adscrits a un determinat servei, quan aquest sigui objecte d’ un canvi en la titularitat de l’ empresa que el presta, d’ un centre de treball o d’ una unitat productiva autònoma.
2a. Aquesta subrogació s’ entén com una obligació per a l’ empresari que assumeix la prestació del servei, si bé, s’ ha d’ entendre com una qüestió voluntària per al qual fins ara la venia desenvolupant, que pot optar per mantenir la seva relació amb el treballador, mitjançant la seva adscripció a una nova destinació o emplaçament laboral, sempre que amb això no es perjudiquin els seus drets laborals.
3a. A aquests efectes, si l’ administració determina que, per necessitats derivades de la prestació d’ un servei, ha de demandar la seva prestació per un tercer, podrà mantenir la vinculació amb algun o alguns dels treballadors que fins ara el venien desenvolupant, mantenint les seves funcions o atribucions actuals, sempre diferenciant els àmbits en els quals desenvolupen les seves funcions tant els empleats que mantenen la seva relació amb l’ administració dels que queden sota competència de l’ empresa adjudicatària del contracte de prestació del servei.
Font: El Dret Local
