Plantejament
En una licitació d’un servei públic, s’ha sol·licitat en el plec administratiu que serà condició d’execució del contractista tenir un local amb certes característiques per a l’execució del contracte. La proposta del local s’ haurà d’ indicar en el sobre segon juntament amb la proposta tècnica.
Un cop obert el sobre segon, s’ha detectat que el local que presenta un licitador no compta amb totes les condicions exigides. Poden presentar una altra alternativa tenint en compte que es tracta d’una condició d’execució que ha de complir l’empresa adjudicatària? O, se’ls ha d’excloure?
Resposta
La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), regula en el seu art. 139 les proposicions dels interessats en els procediments de contractació, establint que hauran d’ajustar-se als plecs i documentació que regeixen la licitació, i la seva presentació suposa l’acceptació incondicionada per l’empresari del contingut de la totalitat de les seves clàusules o condicions, sense cap excepció o reserva. D’ aquesta manera, la normativa contractual atribueix als interessats a participar en tot procediment de licitació, l’ obligació de presentar la seva proposició conforme a les exigències formals i materials que s’ estableixen en l’ expedient de contractació.
En aquest sentit, tant l’article 141 LCSP 2017, com el 81 del RD 1098/2001, de 12 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament General de la Llei de Contractes de les Administracions Públiques -RGLCAP- (EDL 2001/34761), disposen que la mesa de contractació haurà de procedir a qualificar la documentació aportada pels diferents licitadors, habilitant que els defectes que fossin esmenables puguin ser corregits en el termini establert a l’ efecte. A partir d’ aquest punt, és evident que, en els procediments poden sorgir contingències en la presentació dels documents requerits per a la participació dels licitadors, la qual cosa ha requerit la formació progressiva de la doctrina sobre l’ abast de l’ error en aquesta matèria i els supòsits en què és possible la seva posterior esmena.
Quant a si és possible aportar documentació relativa a l’oferta amb posterioritat a la seva obertura i valoració, la Resolució 075/2021, de 7 de maig, de la Titular de l’Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de la Comunitat Autònoma del País Basc, ve a expressar que s’haurà de concedir al licitador un tràmit d’esmena o aclariment, quan la veritable voluntat del licitador pugui deduir-se del context de tota la proposició, de forma indirecta i interpretant tota ella en el seu conjunt, de manera que pugui reconèixer-se de manera indubtable la seva intenció certa, la qual cosa suposa decidir si es tracta d’ un error manifest o, al contrari, la presentació d’ una nova oferta i afecta el principi d’ igualtat de tracte.
Aquesta interpretació determina que l’ aportació de la documentació a l’ expedient, un cop finalitzat el termini de presentació de proposicions hagi de ser reputada com a extemporània, perquè la seva consideració no podria ser qualificada com una mera esmena o aclariment dels termes de l’ oferta presentada, sinó la inclusió de la mateixa en el procediment un cop conclòs el termini habilitat a l’ efecte, en haver estat tramesa a l’ òrgan de contractació de forma defectuosa, per causa que, en principi, només pot ser imputable al licitador.
En aquesta línia, podem partir de l’Informe 27/2004, de 7 de juny, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l’Estat (EDD 2004/300743), que recollint la interpretació generalitzada sobre la qüestió, ve a indicar que per poder considerar si un defecte apreciat per la mesa de contractació és esmenable o no, caldrà estar a cada cas concret, sense perjudici de poder entendre que un defecte no és essanable si el defecte apreciat es refereix a un fet o compliment material d’ un requisit exigit en el procediment de licitació a acreditar en el moment d’ obertura de les ofertes, per la qual cosa procedirà l’ exclusió de l’ esmentada oferta. Si, per contra, estem davant d’una circumstància que sí que es complia abans d’obrir les ofertes, però no es va acreditar degudament, aquest defecte pot ser esmenat.
Així, la Sentència del TS de 12 d’abril de 2012 (EDJ 2012/65407), afirma expressament que no es pot acceptar que un determinat licitador, davant d’una omissió només a ell imputable, pogués fer la seva oferta amb posterioritat mitjançant la tècnica de l’esmena, quan ja es coneixien les restants ofertes, la qual cosa certament desvirtuaria, en general, els principis informadors de la contractació administrativa, com els de transparència, objectivitat i igualtat; i, en particular, el veritable significat del procediment d’ adjudicació, amb vulneració del principi de bona fe en l’ àmbit normatiu de la contractació de les Administracions Públiques.
No obstant això, hem de reiterar que serà la mesa de contractació la que, en cas que aquesta al·legació li sigui plantejada, haurà de determinar el procedent, i encara que en el cas de la documentació administrativa la tendència, reflectida per abundant jurisprudència, és a permetre l’aclariment i/o esmena de la forma més àmplia que sigui possible, en el cas de documentació referent a qualsevol aspecte de les proposicions, cal aplicar una especial cura perquè els termes de l’ oferta no es vegin redefinits per l’ aclariment o esmena demanat.
En aquest sentit s’ha pronunciat, entre d’altres, el TACRC, que en la seva Resolució 808/2018, de 14 de setembre (EDD 2018/123418), indica que:
“… el nostre ordenament ha vingut distingint entre l’ esmena de defectes o errors que afecten l’ anomenada documentació administrativa i la d’ aquells altres que afecten la formulació de les ofertes. Pel que fa als primers, la regla ha estat la de l’absoluta esmena tot i guardant la deguda separació entre les fases del procediment (…), en tant que, per als segons, la solució ha estat molt més restrictiva. És eloqüent, en aquest sentit, que l’article 81.2 del Reglament General de la Llei de Contractes de les Administracions Públiques (aprovat per Reial Decret 1098/2001, de 12 d’octubre; en endavant, RGLCAP) només es refereixi a l’esmena de defectes en la documentació administrativa, i si és veritat que aquest precepte no pot ser interpretat « sensu contrari » vedant tota possibilitat de concedir ocasió de salvar els es presentin en les ofertes, sí que ha de servir com a criteri interpretatiu d’exigència de major rigor en la determinació i concreció de les mateixes (…).
Per això, el Tribunal Suprem s’ha mostrat caut a l’hora de pronunciar-se sobre l’esmena d’errors o omissions en l’oferta. L’ha admès quan es tractava d’errors purament formals i de fàcil remei, com la signatura de la proposició econòmica (…), la representació del que va subscriure l’oferta (…) i fins i tot quan es tractava de l’acreditació documental d’un element que el Plec considerava com a criteri d’adjudicació i que s’havia invocat expressament en la proposició encara que no justificat de manera suficient (…). A aquests efectes, l’Alt Tribunal ha emfatitzat que la preclusió d’aportacions documentals té per objecte evitar sorpreses o «estratagemes poc netes», rebutjant per això postures formalistes que condueixin a l’exclusió de licitadors per defectes fàcilment esmenables, per entendre que això contravindria el principi de lliure concurrència (…).
Tanmateix, el mateix Alt Tribunal ha refusat estendre aquestes consideracions al compliment d’altres formalitats exigides en els plecs, com la inclusió d’un annex resum de les característiques de l’oferta (cfr.: Sentència del Tribunal Suprem, Sala III, de 12 d’abril de 2012 –Roj STS 2341/2012-, que ressalta la necessitat de respectar la igualtat entre els empresaris concurrents) o la signatura d’enginyer en la proposta tècnica , per entendre en aquest cas que afecta el contingut material de la mateixa (…), respecte del qual entén que no es pot esmenar (…).
Aquesta doble tendència es troba present en la jurisprudència comunitària. Així, d’una banda, aquesta es mostra procliu a admetre l’esmena d’errors en la fase d’admissió a la licitació, permetent a l’òrgan de contractació reclamar documents sobre la capacitat o situació personal de l’empresari que no van ser aportats per aquests malgrat exigir-se en el plec, i sempre que en ell s’hagués previst en aquests casos la sanció d’exclusió (cfr.: Sentències TJUE, Sala Desena, de 10 d’octubre de 2013 -assumpte C-336/12- i 6 de novembre de 2014 –assumpte C-42/13). Tanmateix, es mostra molt més cauta quan els defectes afecten les ofertes, doncs, en elles només considera ajustades els meres aclariments o correccions d’errors materials manifestos, i a més amb el límit que no suposi una nova oferta (cfr.: Sentència TJUE, Sala Quarta, 29 de març de 2012 -assumpte C-599/10-) així com en els casos en què l’ambigüitat de les ofertes pugui explicar-se de manera simple i dissipar-se fàcilment ( cfr.: STGUE, Sala Cinquena, 10 de desembre de 2009 –assumpte T-195/08-).”
Per la seva banda, l’article 202 LCSP 2017, introdueix les denominades condicions especials d’execució del contracte de caràcter social, ètic, mediambiental o d’un altre ordre, com a elements d’obligada inclusió dins dels plecs de clàusules administratives particulars, sempre que es trobin vinculades a l’objecte del contracte en el sentit de l’art. no siguin directament o indirectament discriminatòries, siguin compatibles amb el Dret de la Unió Europea i s’ indiquin adequadament en el procediment de licitació. D’ acord amb aquesta determinació legal, en tot procés de licitació d’ un contracte del sector públic s’ haurà d’ introduir, almenys, una condició especial d’ execució d’ acord amb aquestes característiques.
Una condició especial d’execució d’un contracte públic, és una clàusula que ve per tant estipulada, en el Plec de Clàusules Administratives, que el contractista ha de complir en la seua execució, bé al moment de concórrer a la licitació, bé al temps d’iniciar l’execució del contracte, encara que el seu propi nom “d’execució” indica que específicament es refereixen al moment de l’ execució del contracte, per la qual cosa, de forma general no podrà exigir-se la seva acreditació amb anterioritat, i que a més tenen les característiques següents:
– Són obligacions diferents de la principal que s’ hagin establert, previst i delimitat degudament en el Plec de Clàusules Administratives Particulars.
– Es poden establir per atendre diverses finalitats.
– Es vinculen a l’ execució de l’ objecte del contracte, que és l’ execució de la prestació deguda o conducta a què s’ obliga el contractista i se cenyeixen a aquesta execució de la prestació o als factors que hi intervenen.
– Tenen fins de promoció, impuls, afavoriment, evitació, etc. i caràcter potestatiu, sempre vinculades a procurar la satisfacció d’ aquestes finalitats en l’ execució de la prestació deguda pel contractista, per la qual cosa el seu establiment i configuració és, en principi, facultativa.
En el supòsit que hi hagués subcontractistes que participessin en l’ execució del contracte, aquests han de complir també amb les referides condicions especials.
En el supòsit plantejat, es proposa la inclusió d’ una obligació a l’ adjudicatari de tenir un local amb certes característiques per a l’ execució del contracte. Sobre aquesta qüestió, cal indicar en primer lloc que les condicions d’ execució que poguessin generar distincions per motius d’ arrelament territorial normalment són rebutjades, atès que poden generar supòsits de discriminació no assumibles a aquests efectes. En aquest sentit, s’ estimen improcedents condicions d’ aquesta naturalesa, llevat que es justifiqui adequadament que suposen per a l’ execució del contracte un element necessari o molt convenient i no merament accessori, que pot influir decididament en la qualitat de l’ execució de la prestació objecte del contracte.
En aquest cas, sembla evident que existeix un error formal en l’ actuació del licitador, en haver aportat la disponibilitat d’ un local que no compta amb totes les condicions exigides en el plec. Si bé entenem que, per la naturalesa de la condició especial, es podria admetre la proposta tècnica del licitador, sempre que no s’ hagués previst en aquests casos la sanció d’ exclusió, i el local ofertat complís amb els requisits exigits en el plec, en el moment de l’ inici de l’ execució i durant tota la durada del contracte del servei públic en qüestió.
Conclusions
1a. La normativa sobre contractació del sector públic disposa que les proposicions dels interessats en els procediments de contractació hauran d’ ajustar-se als plecs i documentació que regeixen la licitació, i la seva presentació suposa l’ acceptació incondicionada per l’ empresari del contingut de la totalitat de les seves clàusules o condicions, sense cap excepció o reserva. Per tant, recau en el licitador l’ obligació de presentar la documentació requerida en el procediment en temps i forma, per tal que pugui ser inclosa en l’ expedient de contractació corresponent.
2a. En qualsevol cas, existeix la possibilitat d’ esmenar la documentació aportada inicialment, en els supòsits en què aquest tràmit no suposi desvirtuar els principis del procediment de contractació, en admetre amb això la presentació de noves ofertes fora del termini establert; tal aspecte suposaria un incompliment del principi d’ igualtat de tracte.
3a. Una condició especial d’execució d’un contracte públic, és una clàusula que ve per tant estipulada, en el Plec de Clàusules Administratives, que el contractista ha de complir en la seua execució, bé al moment de concórrer a la licitació, bé al temps d’iniciar l’execució del contracte, encara que el seu propi nom “d’execució” indica que específicament es refereixen al moment de l’ execució del contracte, per la qual cosa, de forma general no podrà exigir-se la seva acreditació amb anterioritat.
4a. En aquest cas, sembla evident que existeix un error formal en l’ actuació del licitador, en haver aportat la disponibilitat d’ un local que no compta amb totes les condicions exigides en el plec. Si bé entenem que, per la naturalesa de la condició especial, es podria admetre la proposta tècnica del licitador, sempre que no s’ hagués previst en aquests casos la sanció d’ exclusió, i el local ofertat complís amb els requisits exigits en el plec, en el moment de l’ inici de l’ execució i durant tota la durada del contracte del servei públic en qüestió.
Font: El Dret Local
