Plantejament
Quins són els supòsits concrets en què es poden imposar penalitats en un procediment obert simplificat ordinari?
En particular, es plantegen els següents casos: retirada d’ ofertes abans o després de l’ adjudicació, manca de formalització del contracte, no presentació de la garantia definitiva, incompliment del requeriment de documentació prèvia a la formalització, entre d’ altres.
Resposta
La imposició de penalitats en l’àmbit contractual no respon l’exercici de la potestat sancionadora, sinó que és un tràmit que pretén la coerció sobre el contractista per a la correcta execució del contracte i es configura com una sort de clàusula penal contractual la raó de la qual rau en l’interès públic que se satisfà amb el contracte i que cal tutelar (sentència del TS de 21 de maig de 2019).
Amb caràcter general, l’article 192 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic -LCSP 2017- estableix que:
«Els plecs o el document descriptiu podran preveure penalitats per al cas de compliment defectuós de la prestació objecte del mateix …».
D’ això es dedueix que les penalitats han d’ estar expressament previstes en els plecs, afegint el mateix article que:
«Quan el contractista, per causes imputables al mateix, hagués incomplert parcialment l’ execució de les prestacions definides en el contracte, l’ Administració podrà optar, ateses les circumstàncies del cas, per la seva resolució o per la imposició de les penalitats que, per a tals supòsits, es determinin en el plec de clàusules administratives particulars o en el document descriptiu».
En el cas consultat, però, es planteja la possibilitat d’ imposar penalitats per qüestions diferents a l’ incompliment contractual, atès que són prèvies a la formalització del contracte: retirada d’ ofertes abans o després de l’ adjudicació, manca de formalització del contracte, no presentació de la garantia definitiva, incompliment del requeriment de documentació prèvia a la formalització, entre d’ altres.
Així, amb caràcter previ a l’ adjudicació del contracte i, d’ acord amb l’ art. 150.2 LCSP 2017, un cop acceptada la proposta de la mesa per l’ òrgan de contractació, els serveis corresponents requeriran al licitador que hagi presentat la millor oferta, a què presenti la documentació justificativa de les circumstàncies a què es refereix la declaració responsable i d’ haver constituït la garantia definitiva que sigui procedent. Si no es compleix adequadament el requeriment en el termini assenyalat, s’ entendrà que el licitador ha retirat la seva oferta, i es procedirà a exigir-li l’ import del 3% del pressupost base de licitació, IVA exclòs, en concepte de penalitat, que es farà efectiu en primer lloc contra la garantia provisional, si s’ hagués constituït.
En el supòsit que, un cop adjudicat i per tant emplenada la documentació i dipositat la garantia definitiva, i d’ acord amb l’ art. 153.4 LCSP 2017, si per causes imputables a l’ adjudicatari no s’ hagués formalitzat el contracte dins del termini indicat se li exigirà l’ import del 3% del pressupost base de licitació, IVA exclòs, en concepte de penalitat, que es farà efectiu en primer lloc contra la garantia definitiva, si s’ hagués constituït.
Aquestes penalitats poden imposar-se independentment del sistema d’adjudicació del contracte, per la qual cosa es concep la seva imposició en un procediment obert simplificat ordinari, amb l’única peculiaritat que no procedirà la constitució de garantia provisional per part dels licitadors (art. 159.4.b LCSP 2017), per la qual cosa la penalitat no es pot fer efectiva contra la mateixa, sense perjudici que en tractar-se d’un ingrés de dret públic, la hisenda local ostentarà les prerrogatives establertes legalment per a la hisenda de l’Estat (art. 2.2 TRLRHL).
Conclusions
1a. La imposició de penalitats és independent de la forma d’ adjudicació del contracte.
2a. Si el contracte no s’ adjudica per causa imputable al licitador, se li exigirà l’ import del 3% del pressupost base de licitació, IVA exclòs, en concepte de penalitat, que es farà efectiu, en primer lloc, contra la garantia provisional, si s’ hagués constituït.
3a. El mateix import s’ imposa en concepte de penalitat per manca de formalització del contracte si bé aquesta es farà efectiva, en primer lloc, contra la garantia definitiva, si s’ hagués constituït.
Font: El Dret Local
